房地产企业破产中广泛存在的在建建筑物抵押。在建建筑物抵押，主要是在建房屋抵押涉及到债务人资产状况、在建建筑物的工程价款、抵押权人利益、购房者利益，各方利益交织一起构成了房企破产中的系列疑难事务。
本文通过梳理法律规定，结合司法实务案例、管理人实务经验，针对房企破产中存在的在建建筑物抵押权疑难复杂问题展开分析讨论。
本文目录
一、管理人调查、了解在建建筑物抵押事实的方式
二、如何理解房企中在建建筑物抵押
三、在建建筑物抵押登记申请资料和抵押登记公示信息不一致，如何确定在建建筑物抵押范围
四、在建建筑物抵押登记后至破产裁定受理日之前新增续建部分是否构成抵押物
五、房企在建建筑物抵押登记后法院裁定受理日之前续建部分中的从物、添附物是否构成抵押财产
六、房企在建建筑物抵押登记后法院裁定受理日之前续建部分中的从物、添附物价值区分
七、在建建筑物抵押登记设立后房企可否对外销售在建房屋
八、抵押权人对于已抵押登记在建建筑物另售应收购房款是否享有追及力或价金代位权
九、购房消费者要求交付房屋或返还购房款的权利保护
在建工程抵押，源自于《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，但根据年的《不动产登记暂行条例实施细则》第十六条、第七十五条等规定，本文统一称在建建筑物抵押。近期《民法典》及其《民法典担保部分的解释》的实施，抵押担保规则的大幅修改的改变，房企破产中的在建建筑物抵押权更显复杂化。
一、管理人调查、了解在建建筑物抵押事实的方式
管理人针对在建建筑物抵押，应向抵押登记机关调取抵押登记资料。根据《不动产登记操作规范（试行）》第14抵押登记的内容规定，抵押权设立的资料中含有办理抵押登记时的申请书、主体文件、债权合同、抵押合同、工程规划许可证、在建建筑物抵押明细表、在建建筑物抵押物评估报告及其他文件资料；如债权已经生效判决确认，则应当调查相关司法案卷资料。
管理人通过抵押登记设立过程中的法律文件，可以看到债权债务合同、他项权证或抵押证明文件、抵押物清单等信息，并可据此向债务人核实。
故，管理人对于房企破产中的在建建筑物抵押，应综合通过债权申报资料、债务人核查、管理人调查、卷宗调阅方式综合搜集在建建筑物抵押的全部资料，以期全面了解在建建筑物抵押的详细情况，为管理人处理在建建筑物抵押权提供全面信息。
二、如何理解房企中在建建筑物抵押
实务中，很多债权人、债务人、甚至管理人工作人员对于在建建筑物抵押的理解不准确、不清晰，对在建建筑物抵押认知模糊，不理解、不明白在建建筑物抵押是什么，因此有必要厘清在建建筑物抵押的内涵。本文通过梳理法律法规对在建建筑物抵押的规定，尝试理解在建建筑物抵押的内涵。
第一，《民法典》及《民法典担保部分的解释》实施之前法律对在建建筑物抵押的规定。
第二，《民法典》及《民法典担保部分的解释》实施之后法律对在建建筑物抵押的规定。
综上，通过法律对在建建筑物抵押不同时期的沿革考察，可以看到在建工程抵押到在建建筑物抵押的历史变化。传统民法认为在建工程不是独立之物，理论上不能作为抵押物。法律基于充分发挥物的交换价值，提高物的利用效率，实现融通资金的作用，将在建建筑物这一非完整、独立之物作为可抵押财产。在建建筑物抵押核心在于将尚处于在建状态，未完全实现建筑物完整性、独立性、功能性的工程物作为可抵押之物。在建建筑物抵押在现有法律框架下逐渐成为清晰的法律术语，具有准确的内涵及外延。
故，在《民法典》及其司法解释实施前，法律规定的在建建筑物抵押是以正在建造的建筑物进行的抵押，同时一并抵押的涵盖该建筑物占有范围内的土地使用权，但未明确已抵押在建建筑物新增续建工程是否当然属于抵押物；《民法典》及其司法解释实施后，对于已抵押在建建筑物新增续建工程是否当然一并抵押的问题予以明确，即，在建建筑物抵押财产只能是已经建造完毕的部分，对于尚未建造的部分，因其尚不存在，故不能当然作为抵押财产。
三、在建建筑物抵押登记申请资料和抵押登记公示信息不一致，如何确定在建建筑物抵押范围
在建建筑物抵押登记办理相关规定，明确了申请、登记中申请人、不动产登记机构的法律义务，在登记过程中形成的客观资料，尤其是抵押登记的原始资料、登记的公示信息，可以直接作为确认押物范围的证据。
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条规定，申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交抵押合同与主债权合同、享有建设用地使用权的不动产权属证书、建设工程规划许可证、其他必要材料。这里的“其他必要”材料，本文理解可以是用于识别、确定用于抵押的在建建筑物的材料。不动产登记中心为了明确所登记在建建筑物避免出现押物不确定、押物不清晰，一般要求申请双方提交的抵押物《评估报告》或《抵押物清单》，抵押权人为了将来能够顺利变现抵押物用于清偿债权，同时负有向不动产登记中心提交详细的押物清单的义务。《不动产登记操作规范（试行）》第4.5.1条、第14.1.6条规定，对于在建建筑物抵押登记的应当进行现场实地查看。如此规定主要在于不动产登记公示具有审慎、公信原因，为了防范不动产登记机关出现登记了不存在的在建建筑物或登记不全面的风险进一步要求不动产登记机构现场查看。
实务中由于债权人在申请在建建筑物抵押中的不谨慎或不动产登记中心的原因导致出现抵押权人未能在抵押登记材料中全面、详细的列示抵押财产；而在房企破产中，抵押权人基于维护自身利益的需求，有向管理人提交在建建筑物范围大的证据主张权利。对此，管理人应按照不动产登记中心公示的在建建筑物范围认定押物范围。对于房企中押物较多，管理人对公示信息不清晰的，无法确认押物范围的，还应核查不动产登记时的原始资料，查阅抵押物清单，结合在建建筑抵押证明等资料确定押物范围。如前述，法律法规既然已赋予抵押权人在申报不动产登记时提供便利、准确登记的原始资料，并由不动产登记中心现场查看后进行抵押登记；在房企破产中，管理人不是法院，不能越权认定押物范围，只能依据足以识别并确定押物的客观资料予以认定押物范围。
例如：抵押权人依据建设工程规划许可证，认为抵押的在建建筑物应当包含地下车库、储藏室，但车库、储藏室并未办理抵押登记。如抵押登记公示的仅在于在建的房屋工程，且登记申请的《评估报告》或《抵押物清单》中亦未有地下车库、储藏室，则管理人对抵押人主张不应支持；如抵押登记公示的仅在于在建的房屋工程，但登记申请的资料的《评估报告》、《抵押物清单》却含有地下车库、储藏室，但由于地下车库、储藏室尚未建造或已建造但由于不动产登记机构原因导致未能进行登记，则管理人同样对抵押人主张不予支持。
因为未建造的建筑物上不存在当然不能登记为抵押物；已建造但未登记的，抵押权人作为抵押登记申请人负有更多保障自身债权实现的注意义务，不动产登记中心作为登记机构负有审查申请资料的注意义务，已建造、已申请但未能登记公示的不利法律后果应由受益方或过错方承担而不能由管理人认定为押物，否则有违公示公信力，且损害其他债权人的利益。
四、在建建筑物抵押登记后至破产裁定受理日之前新增续建部分是否构成抵押物
房企破产中，经常出现在建建筑物抵押登记时只完成部分，如桩基工程、主体结构、外墙砌体，抵押权人只登记了部分完工部分，对于未完工部分经续建的建筑物未及时办理抵押登记。该部分未登记且在破产裁定受理前新增续建的建筑物往往成为管理人和抵押权人产生争议的疑难问题。
实务中存在两种不同观点。一种观点认为：在建建筑物抵押中，抵押的财产应当是整个房屋及其占用范围的建设用地使用权。所谓的“整个房屋”既包括抵押登记时已经建造完成的部分，也包括抵押登记时未建造完成的部分，只要是建设工程规划许可证中规划建设的当然可以构成抵押物。因为这种方式更能有效保障债权人的债权实现，同时免除了当事人因新完工部分增加而不断办理在建建筑物抵押权变更登记的繁琐。
《担保法解释》第47条规定：“以依法就获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《城市房地产管理办法》第三条第五款规定，“在建建筑物抵押是抵押人为取得在建建筑物继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建建筑物的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”这种观点认为，只要是建设规划许可内的未建造的、待建造的投入资产，无论后续是否进行登记均构成抵押物。
例如（）锡民终字第号民事判决书认为：建筑物在抵押设定时尚未完工，未完工部分应当属于抵押财产。在建建筑物是一个总体设计范围内，由一个或几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。作为一个建设项目，不应仅仅包括完工部分。
在建建筑物抵押，是指以正在建造且未来一定存在的财产作为抵押物而设定的抵押。新增建筑物，是指在抵押时尚不存在，抵押后新增的建筑物，而非抵押时已经纳入规划建造的在建建筑物。
（）最高法民再19号民事判决书认为：根据《最高院关于适用担保法若干问题的司法解释第四十七条、《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定认定，在建建筑物抵押作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围内不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划学科范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。不动产登记制度的规范趣旨，是为了保护以该不动产为交易客体的第三人的信赖利益和交易安全。三联集团公司破产管理人在接管之后，试图利用登记实务中的不同理解否定三联集团公司此前在自身财产上所设定的权利负担，明显有违诚信原则。
本院认定，金汇信托公司的在建建筑物抵押权已经设立，该抵押权所支配的抵押物范围内，应当以抵押合同约定作为确定权利范围的依据。
另一种观点认为：在建建筑物抵押中抵押财产只能是已经建造完毕的部分，未建造的部分不能成为抵押物，如抵押权人将续建部分纳入抵押物则应当根据在建建筑物的续建程序及时办理抵押物登记，否则该部分不属于抵押财产。
《民法典担保部分的解释》采取了该观点，第五十一条规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”如在建建筑物首次登记抵押后，该在建建筑物有新增建筑物，抵押权人只能通过对新增续建建筑物进行登记，才能享有抵押权。
新法采取此观点，一方面基于《民法典》强化尊重双方当事人意思自治的精神，双方当事人对抵押物范围可以进行约定并随时办理抵押登记，法律对此不应过度规制；另一方面在于通过此种方式促使抵押权人更加
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