常凯：山东管理学院讲座教授、中国人民大学教授、中国劳动关系研究会名誉会长
平台经济是近年来中国经济发展的新兴力量和重要形式。平台企业的用工方式和用工机制，表现出与传统企业用工方式和用工机制的不同特点。
那么，平台用工属于何种类型和性质的用工？这类用工有何特点？如何适用法律对其予以规制？这些问题不仅涉及平台劳动者基本权利的保障和平台和谐劳动关系的构建，而且关涉平台经济的健康发展和社会秩序的稳定安全。
对此，学界已有诸多讨论并有不少精彩见解，各地政府部门也相继出台了规制平台用工的相关规定，特别是近期由人社部等多部门共同发布的相关规章和文件，对于规制平台用工都发挥了积极的作用。本文拟在此基础上，对于平台用工的性质、特点及其法律规制，在理论上和政策上进一步做些探讨分析。
关于平台企业用工关系的性质
何谓平台企业，从不同的角度定义各不相同，本文所说的平台企业是指通过互联网平台来促成存在供需关系的双方进行交易的企业。平台企业用工，是区别于传统工商企业的一种新的用工形式。这种用工形式的最大特点，是通过互联网技术招聘、组织、管理劳动者并控制整个劳动过程。
在这当中，传统企业管理者与劳动者人与人之间的关系，在形式上转变为劳动者与互联网的关系。这种转变为企业用工带来一系列问题，其中最突出的问题，即是平台用工是否属于雇佣关系？平台劳动者是否应该得到劳动法的保护？
讨论平台企业用工，需要确定用工平台的类型。关于平台分类，学界目前并没有统一标准和共识，一个较为普遍的观点是根据平台在劳务交易中的地位和功能，将其分为为自治型平台和组织型平台。
自治型平台的功能是提供虚拟交易场所及交易规则，劳务供需双方提供交易平台并收取服务费，不参与劳务交易及定价。组织型平台是劳务交易的组织者和参与者，分别与劳务供需双方缔约。
此类平台提供的不是虚拟交易场所，而是基于互联网创设远程交易路径（access）并制定交易规则，统一集成在终端APP中。劳务供需双方注册并使用该APP的行为，包含承认平台交易规则和使用网络交易路径两方面的内容。外卖、配送、快递、代驾、网约车等主要用工平台均属于组织型平台，所谓的平台劳动者主要都聚集于此。
在实际当中，组织型平台既是组织者，也是交易一方的工具，谁控制平台，谁就控制了劳动过程。或者说，组织型平台的劳动用工和劳动关系，实际上是平台的控制者作为直接或间接的劳动力使用者（雇主），来为客户服务并获取利润。本文所讨论的平台用工即为组织型平台的用工问题，所涉及的行业主要为上述行业。
关于平台用工所涉及的人数，根据国家信息中心的数据，年平台员工数为万，比上年增长4.2%，为平台提供服务者人数约万人，同比增长4%。共享经济在推动服务业结构优化、促进消费方式转型等方面的作用进一步显现。年，出租车、餐饮、住宿等领域的共享经济新业态在行业中的占比分别达到37.1%、12.4%、7.3%。年平台企业员工数约万人，同比增长约1.3%，万服务提供者约为万人，同比增长约7.7%；但有学者根据平台企业自己发布的用工人数计算，仅仅网约车、快递、送餐骑手等平台的用工人数粗略估算已达到万。
那么，这数百万的平台劳动者与平台企业属于何种性质的经济关系？用传统的企业用工的思维方式和衡量标准，难以做出圆满的解释。对此，有学者介绍引进了国际上介于雇佣劳动和独立劳动之间的第三类关系即“类雇佣关系”的理论和制度，并主张按照“劳动三分法”建立专门的第三类调整机制。学界的另一种意见，则是主张不改变现有法律分类，而是通过调整完善原有劳动法律机制来解决新的问题。笔者主张第二种意见，这一主张在年即明确公开表达过，针对现实的发展和学界的研究，在此更深入地做些分析。
国内学界目前所称的“第三类劳动者”，在国外其具体称呼和界定各不相同。其中有加拿大的“依赖性承包人”（dependentcontractor)、英国的“非雇员劳动者”（quasi-dependentlabor)、德国的“类雇员人”（employee-likepersons）、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”（economicdependentself-employerworker）以及意大利的“准从属性劳动者”（quasi-subordinateworkers）等。
需要注意的是，国外关于第三类劳动者的法律规定，并非如中国一样是刚刚遇到的新问题。其中德国早在年就提出扩大劳动法保障群体的范围，主张将那些不在工厂组织中的劳动者视为在工厂工作的人。年德国通过了家内工作法(Heimarbeitsgesetz)，为家内劳动者提供法律保护。年颁布的劳动法院法(Arbeitsgerichtsgesetz)首次提出“类雇员”概念，所谓“类雇员即不存在于一种劳动关系之中，代表他人并为他人工作负责的人”。
另一个具有代表性的国家是加拿大。年加拿大劳动法学家阿瑟(HarryArthurs)提出“依赖性承包人”的概念，年的《加拿大劳工法》关于依赖承包人的规定为：“任何其他人，无论是否根据雇佣合同受雇，在这样的条款和条件下为另一个人提供工作或服务，就该人而言，他们处于经济依赖的地位，以及有义务为该其他人履行职责……”在加拿大产业关系法的框架下，依赖性承包人被雇员概念所包含，但在劳动权利方面，依赖性承包人并不完全享有雇员的全部权利，而只是享有个别劳权中的部分职业安全和社会保障权利，以及集体劳权中成立工会和集体谈判的权利。
英国的“第三类劳动者”被称为“非雇员劳动者”或“准依赖劳动者”，在许多国家，“雇员”(employee)和“劳动者”(worker)概念意思相近又有区别。一般理解，雇员是指与雇主通过雇佣合同确认有雇佣关系的劳动者；而劳动者中既有雇员劳动者，也有自雇劳动者。而这种非雇员劳动者或准依赖劳动者，是指处于雇员劳动者和自雇劳动者之间、在经济关系中对于雇主存在经济依赖性的自雇佣工人。英国法律对于非雇员劳动者的保护，既包括个别劳权中最低工资和加班费等，也包括组建工会和集体谈判的权利，但产业行动的权利是受到限制的。
以德国的类雇员为例来看，所谓类雇员有以下特点：首先，类雇员不同于雇员，他没有融入合同相对方的经营组织，无须或者很少受到其支配与指挥，他和合同相对方之间不存在人格从属性。其次，类雇员必须对于合同相对方有经济从属性，也就是说类雇员从该合同关系中获得的收入构成了他主要的经济来源。最后，类雇员必须像雇员一样需要倾斜保护。很显然，这种对第三类劳动者特定保护的出现，是要降低劳动者保护的门槛，去除劳动者人身依附性的入门条件，扩大劳动法适用范围——不仅保护雇佣劳动者，而且也保护类雇佣劳动者。
简略回顾一下西方三个发达国家关于“第三类劳动者”的法律规定，我们会发现，将此类劳动者纳入劳动法律保护，并非是网络经济发生才出现，也并非是要应对出现超出传统雇佣的新的经济关系。市场经济国家对于“类雇佣劳动者”的法律保护可以追溯至百年以前，而且随着经济发展愈益普及。但不论这些国家的历史文化传统如何不同，都是为了扩大劳动法律的保护对象，即将劳动法律适用对象，由兼具人身从属性和经济从属性的劳动者，扩大为只有经济从属性的劳动者也可适用。其实，这种劳动法律适用的扩张，在市场经济国家是一个普遍的现象。不仅英德加等诸国如此，美日澳等国也不例外。
在了解了国外第三类劳动者的性质特点和法律适用的基础上，我们来讨论：我国的平台劳动者，其身份是雇佣劳动者应该得到劳动法的全面保护，还是类劳动者只能得到劳动法的部分保护？而区分雇佣劳动者和类劳动者的标准，主要就是看在劳动过程当中，这个劳动者与企业之间，是具有人身和经济的双重从属性，还是只有一重的经济从属性。
作为组织型平台中的劳动者诸如从事外卖、配送、快递、代驾、网约车等工作的劳动者，经济上的从属性自不待言，问题是他们与平台企业之间是否有人身从属性？对此需要具体分析平台劳动的特点，审视雇主是否控制着整个劳动过程，劳动者在劳动过程中是否处于从属地位，雇主与劳动者在劳动过程中的权力对比关系是否平等。与传统的用工关系比较，我们可以发现，平台用工的人身从属不仅没有消失，反而更加严重。
其一，表面的松散管理与内在的严格控制。平台企业不对劳动者的工作时间、工作地点、工作日程等进行具体要求,不干预劳动者的工作自主安排。平台企业与劳动者的关系看似松散,但雇主在实现预期结果的方式和方法方面的控制力却并未放松,而且凭借先进的科技手段不断得以加强，实现了用高科技控制劳动过程并深刻影响绩效产出的目的。如果忽视平台企业对劳动者实质性的严格控制，而只突出其未对劳动者实施日常直接管理的表象,则不但会掩盖变化的工作世界的雇佣特点，而且忽略和限制了雇佣关系的内涵。因此,平台企业以不对劳动者进行传统的日常管理为理由,不足以支持其否认与网约车司机、快递员、送餐员等平台劳动者的雇佣关系。
其二，形式上的独立自主与实质的人格从属。人格从属性是指劳动者因需服从雇主指挥驱使而受到人格约束。对于平台劳动者来说，其劳动过程基本已由应用系统规划,劳动者在平台上的任何操作都在互联网企业已设定的程序范围之内，平台随时对于劳动者的劳动过程进行监督控制。虽然平台对劳动者的这一控制指挥形式，不同于传统雇佣关系中管理者直接下达指挥命令的方式，但从互联网平台的用工关系实质来看，互联网经济中的劳动者受到相比传统企业直接监控更加严格的人格约束，劳动者的人格从属性表现得更为突出。
概括而言，如果说，传统企业的人格从属性主要表现在劳动过程中人对人的直接管理，包括劳动时间、劳动态度、劳动成果等，那么平台劳动过程的管理，人对人的直接管理升级为电脑程序对于劳动者的管理，劳动者只要上班，便要将随身手机接入公司电脑系统而被全程监控，因而比起传统企业人身从属性更强，只是这种从属性的外在形式发生了改变。
平台劳动者大都具备雇佣劳动者的人格从属性和经济从属性，本来就是应由劳动法律直接保护的群体。之所以被当成第三类劳动者或类雇佣劳动者，是雇主利用其在经济关系中的优势和地位，为逃避自己的雇主责任，有意排除和模糊劳动者的雇员身份。因此，从理论上和现实中，都应该回归他们的雇佣劳动者身份。
那么，平台劳动者作为雇佣劳动者，是否是我国劳动法律的适用对象？
我国劳动合同法的适用对象，并非只有传统的劳动者，而是已经包括了属于灵活用工的新型劳动者。该法规定，“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，以及“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同”（一般称为劳务派遣合同）。这四类合同的适用对象，分别适用于长期雇佣的劳动者、短期雇佣的劳动者、灵活雇佣的劳动者和派遣劳动者。在这四类被雇佣者中，前两类属于传统的正规的劳动者，后两类属于属于灵活用工的新型劳动者。
目前平台劳动者的雇佣形式，呈现着多元化多类型的状态，根据雇佣的实际类型来具体适用不同的法律规定。固定期限合同可以适用于大多数的平台劳动者，无固定期限合同可以依据法律规定，适用于连续工作满十年或两次订立有固定期限合同的平台劳动者。由于平台劳动者职业年龄的限制，能够订立无固定期限合同的只能是少数。
所谓“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，作为一种独立的劳动合同类型,旨在满足多元化劳动关系主体的不同需求”，只要劳动者在一周三次，一次半天的企业工作中完成企业指定的任务即可签订此合同。相比较而言，平台劳动者的工作内容和工作时间，都远超这一标准。而派遣劳动合同，则可以适用于作为第三方的派遣企业的派遣员工，这是一个相当大的群体，但不论是派遣企业，还是平台企业，都与这些员工没有任何合同。
目前平台用工的形式多样，雇佣方式和雇佣特点与传统用工也有诸多不同之处。但现行法律有关雇佣和劳动合同的法律规定，其基本原则和基本规定是可以适用于目前平台用工的大部分劳动者。当然，由于平台用工在劳动过程和劳动形式上的新特点，诸如劳动时间、劳动地点、劳动任务上的灵活性和多样性，相关劳动法律的规定，还需要根据平台雇佣和平台劳动的新特点，予以健全和完善。
在肯定平台经济的大部分劳动者应该作为雇佣劳动者，直接适用劳动法律特别是劳动合同法后，那么，类雇佣劳动者或者第三类劳动者划分及其规制，是否还有价值和意义？结论应该是肯定的。但是，对于第三类劳动者的身份认定以及制度建立的可行性还需要认真研究，这两个问题在法学界刚刚被触及。
从理论上讲，第三类劳动者的基本特点是在经济关系中（注意，不是劳动关系）与雇主具有经济从属性但不具有人身从属性的的劳动者，所以被称为“类雇佣劳动者”。这类劳动者在市场经济初期，是不被劳动法律保护的，但随着劳动法治的发展逐步成为劳动法保护对象。其中德国在百年前，即开始将这类劳动者从个体独立劳动者群体中分离出来，对其予以劳动法的部分保护。此后，一些市场经济国家也步德国后尘，将这部分人列入劳动法的适用对象。
需要特别提及的是，第三类劳动者出现的社会意义，是扩大了劳动法适用对象的范围，使受惠于劳动法保护的对象更加广泛。对于这一国际经验的借鉴吸取，不应该反其道而行之，将快递员等平台的雇佣劳动者认定为类雇佣劳动者，缩小劳动法的保护范围，如果将本来应由劳动法全面保护的对象降至部分保护，则是劳动法治的退步，也与国际上第三类劳动者保护的初衷相背。
那么在我国有哪些社会群体或职业，可以认定为只具有经济从属性的类雇佣劳动者而予以劳动法律的部分保护呢？从现实来看，主要有两类劳动者：一类是家庭保姆、家庭劳务工、农村季节工等非现代产业中的劳动者；另一类是家庭作坊工人、家庭装修工、卡车司机、网络播音员、网络设计师等在现代产业链中工作的劳动者。将这些劳动者纳入劳动法的保护范畴，应该是劳动法的发展方向。这些劳动者当中部分职业从业人员，在一些国家和地区不是作为类雇佣劳动者受到劳动法的部分保护，而是作为雇佣劳动者受到劳动法的全面保护。
目前我国劳动法就适用范围而言还具有较大扩展空间，需要根据国情循序渐进，逐步扩大。在这一发展过程中，设立类雇佣劳动者的保护机制，将是劳动法治建设的一大进步。但需要坚持一个原则，类雇佣劳动者应该是从独立劳动者群体中产生，而不应该将雇佣劳动者作为类雇佣劳动者，缩小劳动法的保护范围。
类雇佣劳动者的法律保护体系的建立，还涉及到一个规制范式问题。学界一个颇受
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